吳亞男，德恒北京辦公室律師。吳亞男律師執(zhí)業(yè)十年間，處理了大量海商海事、保險、訴訟仲裁等案件，具有豐富的法律實務經(jīng)驗。

一、引言

由于政府的停工禁令，以及交通中斷等原因，很多行業(yè)會因為2020年初武漢爆發(fā)的新冠狀病毒而遭受較大營業(yè)損失。例如，恒大研究院的分析報告即指出：假定只考慮沖擊最大的三個行業(yè)，電影票房70億（市場預測）+餐飲零售5000億（假設腰斬）+旅游市場5000億（完全凍結(jié)），2020年春節(jié)短短7天直接經(jīng)濟損失就超過1萬億，占2019年一季度GDP21.8萬億的4.6%。而且，由于中國是全球供應鏈的核心，中國廠商生產(chǎn)經(jīng)營活動的暫時停止，也會影響海外的市場。對此，路透社（Reuters）即報道指出，企業(yè)可能因為營業(yè)中斷和旅行禁令而遭受幾十億美金的損失[1]。具體到海上旅游行業(yè)，據(jù)日本媒體2020年2月10日報道，?？吭谌毡緳M濱港海域的“鉆石公主”號郵輪新增60例新冠肺炎病例，合計有130例感染者被確診，約3700名乘客和船員被滯留在船上進行海上隔離。被隔離的3700人一度只能坐在房間等著工作人員送餐、看電視，幾乎相當于囚犯，甚至有媒體以“浮動監(jiān)獄”或者現(xiàn)實版“恐怖郵輪”為標題來描述“鉆石公主”號郵輪目前的困境?？梢灶A見的是，疫情期間該郵輪是不會再有新乘客登輪了。即便是疫情過去，可能很長一段時間游客都不愿意去選擇“鉆石公主號”這種受過疫情污染的郵輪。就算是有人去，人數(shù)會很少，或者價格需要大幅打折才有人去。郵輪業(yè)的損失如何，已經(jīng)有專家給出了大致的估計。對此，據(jù)上海國際郵輪經(jīng)濟研究中心副主任葉欣梁接受媒體采訪時表示，某些郵輪公司因為取消航次直接損失在7-10億元左右，小型郵輪公司的損失也在5000萬元左右，而為郵輪公司和港口配套的其他供應商、企業(yè)等，相關損失初步預計在10億元左右[2]。顯然，無論是陸地還是海上，疫情都不可避免的帶來巨大的營業(yè)中斷損失。最近，已經(jīng)有專家開始研究保險是否可以賠付的問題。例如，上海財經(jīng)大學金融學院教授粟芳在其文章《保險可賠償企業(yè)因疫情而停工的損失嗎》之中，初步進行了分析，并指出在本次疫情中我國的保險公司是不太可能依據(jù)相關保險條款賠償企業(yè)因停工所導致的費用支出和利潤損失的[3]。

對此，筆者認為，有兩個問題值得研究，其一，從法律的角度講，現(xiàn)有的營業(yè)中斷保險保單，是否覆蓋新冠狀病毒引起的停業(yè)損失。保險賠付或者不賠付，理由是什么。其二，如果不足以覆蓋，是否要改進目前的營業(yè)中斷保險體系，以及從哪些方面可以進行改進。對此，筆者分析如下：

二、營業(yè)中斷保險概述

所謂營業(yè)中斷保險（Business Interruption Insurance），又稱為利潤損失保險（Loss of Profit Insurance），主要保障企業(yè)在遭受物質(zhì)財產(chǎn)損失時，由于重置或修復受損財產(chǎn)而造成“營業(yè)中斷”，由此帶來的利潤損失。營業(yè)中斷保險在國外有著非常長的歷史，但在我國，國內(nèi)營業(yè)中斷保險歷史較短。1994年，中國人民銀行發(fā)布了利潤損失險、機損利損險條款，營業(yè)中斷保險正式施行，目前國內(nèi)基本也是按照該條款為模板進行該業(yè)務[4]。

根據(jù)慕尼黑再保險北分財險部副總喻放在中國保險監(jiān)督委員會主辦的“第二屆中國風險管理論壇：暨《中國風險管理報告2008》發(fā)布會”上的發(fā)言介紹，營業(yè)中斷損失主要可能涉及以下幾種情況：第一種是企業(yè)財產(chǎn)險承保的損失物質(zhì)（機器設備等）發(fā)生損失，由此導致企業(yè)生產(chǎn)的中斷。第二種是企業(yè)機器設備本身沒有損失，但由于其配件廠發(fā)生供應的短缺，導致企業(yè)生產(chǎn)中斷。第三種是企業(yè)機器設備損失，例如供電廠電力的中斷，導致電力用戶的生產(chǎn)中斷[5]。就本文所述的營業(yè)中斷保險而言，主要涉及第一種情形。

營業(yè)中斷保險的基本特征有以下幾點：其一，從屬性，即營業(yè)中斷保險以購買財產(chǎn)險為前提，只有在財產(chǎn)險下遭受了財產(chǎn)損失，才可能觸發(fā)因財產(chǎn)損失導致的停業(yè)損失。其二，間接性，即營業(yè)中斷保險承保的不是財產(chǎn)本身損失，而是因財產(chǎn)損失而導致的間接損失，或者稱為相繼損害（consequential damages）。其三，損失的無形性，即此種保險承保的不是財產(chǎn)本身的有形物理損失（physical damage），而是承保因財產(chǎn)物理損失可能帶來的利潤損失（loss of profit）。這種損失不是可以看得見摸得著的有形損失，而是無形損失。

根據(jù)中國銀行保險監(jiān)督管理委員會（銀保監(jiān)會）的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，2019年，我國企業(yè)財產(chǎn)險占財產(chǎn)保險市場的份額只有3.6%，作為企業(yè)財產(chǎn)險附加險的營業(yè)中斷險在整個財產(chǎn)保險市場中的份額更是微不足道。也就是說，我國的企業(yè)絕大多都沒有購買營業(yè)中斷險。然而，營業(yè)中斷險在其他各國保險市場上一直都是一個重要的險種。特別是在9·11事件之中，營業(yè)中斷險發(fā)揮出尤其突出的重要性。數(shù)據(jù)顯示，美國9·11事件的保險賠償總計為437億美元，其中營業(yè)中斷險賠償了145億美元，活動取消險賠償了13億美元，總計占比達36%。美國的保險公司也在9·11事件保險賠償處理中積累了有關營業(yè)中斷險的豐富經(jīng)驗，增加了諸多擴展條款和附加責任，保障責任更加全面。在那之后，美國的營業(yè)中斷險得到快速發(fā)展[6]。

從過去的數(shù)據(jù)來看，目前國內(nèi)最大的營業(yè)中斷損失賠案當屬韓國SK海力士無錫工廠大火案。SK海力士是全球第二大DRAM芯片制造商，全球DRAM市場占有率達到24.6%，僅次于三星的50%，無錫工廠的產(chǎn)量占到了SK海力士總產(chǎn)量的一半。2013年9月4日，SK海力士無錫工廠發(fā)生大火，造成DRAM生產(chǎn)線全面中斷，導致全球手機和計算機的存儲芯片價格在火災之后猛漲。這場歷時兩個半小時的火災，導致保險估損約9億美元，其中物質(zhì)損失部分6.5億美元，營業(yè)中斷部分2.5億美元。[7]

三、營業(yè)中斷保險對新冠狀病毒的適用

（一）新冠狀病毒造成的損失是否屬于承保范圍

關于營業(yè)中斷保險是否承保新冠狀病毒導致的損失，顯然，對這一問題的解答，取決于保單條款的約定。對此，筆者檢索了保監(jiān)會網(wǎng)站上備案的營業(yè)中斷保險條款。為便于研究，我們選取其中一家保險公司的營業(yè)中斷保險為例，該條款約定：“保險責任.. 在保險期間內(nèi)，被保險人因物質(zhì)損失保險合同主險條款所承保的風險造成營業(yè)所使用的物質(zhì)財產(chǎn)遭受損失（以下簡稱“物質(zhì)保險損失”），導致被保險人營業(yè)受到干擾或中斷，由此產(chǎn)生的賠償期間內(nèi)的毛利潤損失，保險人按照本保險合同的約定負責賠償。”關于保險合同主險條款，其承保：“保險責任..在保險期間內(nèi)，由于自然災害或意外事故造成保險標的直接物質(zhì)損壞或滅失，保險人按照本保險合同的約定負責賠償?！?/p>

因此，關于疫情引起的營業(yè)中斷中是否屬于承保范圍之判斷，需要進行兩步分析，即第一步，分析其是否發(fā)生了財產(chǎn)損害（直接物質(zhì)損壞或滅失），以及該損害是否屬于財產(chǎn)險主險承保的財產(chǎn)損害范圍；第二步，分析其遭受的營業(yè)中斷損失是否屬于財產(chǎn)險附加的營業(yè)中斷險承保范圍。從字面意思來看，財產(chǎn)險主險的承保范圍的財產(chǎn)損害，是財產(chǎn)因自然災害或意外事故造成保險標的直接物質(zhì)損壞或滅失，附加營業(yè)中斷保險則是承保因此引起的營業(yè)中斷。對此，需要研究的是：

其一，武漢疫情是否屬于自然災害或意外事故？從保單條款來看，該保單并未定義何為自然災害或意外事故。初步看起來，武漢疫情和地震、雪災等天災有著很大的區(qū)別，但似乎該保單也沒有對此完全予以排除。

其二，如何定義財產(chǎn)損害（直接物質(zhì)損壞或滅失）？看起來，如何理解和認定財產(chǎn)遭受了物理損壞，這似乎并不困難。但是，這不代表實務之中不會存在爭議。以“鉆石公主號”為例，郵輪被病毒污染，但病毒污染顯然和一般意義上的財產(chǎn)物理損壞，例如物品摔壞、跌落、滅失等肉眼可見的損壞，有著較大的區(qū)別。那么，“鉆石公主號”郵輪是否遭受了財產(chǎn)損害？如果郵輪病毒污染屬于財產(chǎn)損害，那么是否可以觸發(fā)其所附加的營業(yè)中斷保險？

從實務之中的情況來看，美國法院審理的Oregon Shakespeare Festival Association v.Great American Insurance Company(Case No. 1:15-cv-01932-CL)[8]可以借鑒。在該案之中，原告Oregon Shakespeare Festival Association (OSF)在Oregon經(jīng)營三家演出場所。由于演出場所附近出現(xiàn)了一些源頭不明的野火，野火引起的煙霧、灰塵聚集到了其半封閉的演出場所上空以及塑料座椅上。因為空氣糟糕，OSF總經(jīng)理決定為此關閉四個夜場演出。為此，原告則向其保險人索賠停業(yè)導致的利潤損失。

在本案之中，被告的保單承保原告的利潤損失（Loss of Business Income），其承保范圍為：A. Coverage 1. Business Income We will pay for the actual loss of Business Income you sustain due to the necessary “suspension” of your “operations” during the “period of restoration.” The “suspension” must be caused by direct physical loss of or damage to property at the premises which are described in the Declarations and for which a Business Income Limit of Insurance is shown in the Declarations.（譯文：我們承保您的財產(chǎn)在修復期間因為停業(yè)引起的利潤損失；該停業(yè)必須是保險標的的直接物理損害所引起的）。

原告向保險人提出索賠，保險人則抗辯說所謂財產(chǎn)物理損害，是指財產(chǎn)結(jié)構(gòu)上的損害（structural damage）。原告的劇場雖然有煙塵、霧霾，但這并不導致劇場需要修理。因此，本案不存在直接物理損害，相關損失不屬于保險理賠范圍。

但法院并未認可被告這種抗辯，法院指出：被告的抗辯等于說物理損害僅僅指財產(chǎn)的結(jié)構(gòu)性損害（structural damage），但其并未舉證證明保單對財產(chǎn)的物理損害有這種限定（limitation）。被告還認為，財產(chǎn)本身不需要結(jié)構(gòu)性修理（repairs to the structure of the property），因此不存在損害。但法院認為，被煙塵污染的建筑物內(nèi)部需要打掃，空氣過濾器濾芯需要更換，彌漫的煙塵需要清理，這種清理就是一種（財產(chǎn)損壞相關的）修復（restoration）。值得注意的是，在該案之中，法院還援引了Farmers Ins. Co. of Oregon v. Trutanich, 123 Or. App. 6, 858 P.2d 1332 (1993)案。在該案之中，承租人非法在房屋制造脫氧麻黃堿，導致房屋充滿異味。法院認為這屬于物理損害（physical damage）[9]。

再如，在通用食品公司（General Mills）訴金質(zhì)保險公司（Gold Metal Ins. Co.）案之中，燕麥上噴灑了未經(jīng)許可的殺蟲劑，盡管所噴灑的農(nóng)藥是無毒的，而燕麥仍然可以食用，但是美國食品及藥物管理局仍然禁止其上市。在哨兵管理公司訴新罕布什爾保險公司一案中，被保險人的大樓發(fā)現(xiàn)有石棉泄漏，被保險人希望其損失能夠得到補償。在這個兩個案例里，法官認為雖然沒有發(fā)生看得見摸得著的切實損失或損害，但是存在直接有形損失[10]。

有觀點認為，財產(chǎn)損壞可能包括財產(chǎn)被污染，尤其是有些醫(yī)療行業(yè)的營業(yè)中斷保險保單就承保傳染性疾病導致醫(yī)院被污染引起的停業(yè)損失。在這種情況下，并不需要醫(yī)院營業(yè)場所遭受了物理性的損壞（Moreover, some policies, particularly those written for policyholders in the hospitality industry, do provide coverage for losses stemming from infectious disease without requiring physical damage to premises）。因此，取決于保單的措辭，“豬流感”疫情引起的損失可能屬于營業(yè)中斷險的賠付范圍（Depending on the facts, it may be possible for a swine flu pandemic to give rise to business interruption coverage. ）[11]。當然，也有觀點認為：“疫情導致的停產(chǎn)停工沒有造成物質(zhì)損失，所以不在賠償范圍內(nèi)”[12]。

（二）除外責任問題

關于除外責任問題，在前面分析了承保范圍后，下一步需要分析的責任是營業(yè)中斷保險的除外責任問題。如有專家指出的，許多保險人可能只承保地震、海嘯等引起的營業(yè)中斷損失，而排除了病毒造成的損失，因為這種損失會非常大。例如，因為SARS，埃博拉（Ebola）以及寨卡（Zika）病毒事件之中，很多保險人對承保流行疾病導致的損失非常謹慎。因此，有觀點認為，盡管有些保單會承保流行病引起的損失，但為減少保險公司賠付支出起見，大多數(shù)標準的保單不會對此予以承保（while some global businesses buy insurance against communicable diseases, many ‘standard’ insurance policies do not include outbreaks such as epidemics and pandemics, in order to keep costs low）。[13]

顯然，具體到各個保單，其除外的范圍還是要取決于各自的具體措辭。對此，我們選取保監(jiān)會網(wǎng)上發(fā)布的某公司的營業(yè)中斷保險為例，該條款關于除外責任約定：“保險人不負責賠償下列損失：（一）投保人、被保險人的故意或重大過失行為產(chǎn)生或擴大的任何損失；（二）由于物質(zhì)損失保險合同主險條款責任范圍以外的原因產(chǎn)生或擴大的損失；（三）地震、海嘯及其次生災害產(chǎn)生或擴大的損失；（四）由于政府對受損財產(chǎn)的修建或修復的限制而產(chǎn)生或擴大的損失；（五）恐怖主義活動產(chǎn)生或擴大的損失；（六）本保險合同載明的免賠額或本保險合同約定的免賠期內(nèi)的損失。從該保單的措辭來看，或許不能解釋為排除了傳染性疫情導致的停業(yè)損失。

四、結(jié)語

總體上講，筆者認為，從法律的角度講，關于酒店、旅游等行業(yè)因疫情引起的營業(yè)中斷問題是否屬于財產(chǎn)一切險及其附加的營業(yè)中斷險賠償范圍，很大程度上取決于保單的措辭，尤其是保單所定義的財產(chǎn)損害是否包括病毒污染引起的無形的損壞，以及其相關的除外責任約定。不難理解，對于保險人而言，關于承保范圍和除外責任的約定，需要非常明晰，才能避免可能的爭議和糾紛。

從行業(yè)的角度講，早在2003年，為應對非典疫情，中國保險監(jiān)督管理委員會就發(fā)布了《關于印發(fā)<保險業(yè)開發(fā)針對“非典”新產(chǎn)品的指導意見>的通知（保監(jiān)發(fā)[2003]66號）》，引導保險公司開發(fā)因“非典”等原因造成被保險企業(yè)的利潤損失保險。但是，總體上，目前國內(nèi)此種保險在國內(nèi)的覆蓋面還較小。2003年SARS之后，2008年雪災也導致了大量的停業(yè)損失，但基本沒有受災企業(yè)投保營業(yè)中斷損失保險，由雪災造成的停產(chǎn)、減產(chǎn)等損失只能由其自身承擔。從長遠的角度來看，無論是海上還是陸地上，相關行業(yè)都有必要仔細審視自身的風險，考慮通過營業(yè)中斷損失保險來減少部分損失，以維持和促進企業(yè)的生存和發(fā)展。

[1] Gabriel Olano, Epidemic insurance exclusions to hit global firms’ finances, https://www.insurancebusinessmag.com/asia/news/breaking-news/epidemic-insurance-exclusions-to-hit-global-firms-finances-211889.aspx.

[2] 現(xiàn)實版“恐怖郵輪”！135人確診，3700人海上隔離！美國夫婦喊話特朗普：救救我們！母公司暴跌近500億！，http://www.sohu.com/a/372018257_465270?spm=smpc.home.business-news11.5.1581392220106Ocrv7jk&_f=index_businessnews_0_4。

[3]粟芳，《保險可賠償企業(yè)因疫情而停工的損失嗎》https://m.thepaper.cn/rss_newsDetail_5834515?from=sohu。

[4] 徐常梅著，《利潤損失保險學》，復旦大學出版社2007年版，第1頁。

[5]慕尼黑再保險喻放：營業(yè)中斷險的國際經(jīng)驗，http://insurance.hexun.com/2008-04-12/105187786.html

[6]粟芳，《保險可賠償企業(yè)因疫情而停工的損失嗎》https://m.thepaper.cn/rss_newsDetail_5834515?from=sohu。

[7] 說說海力士火災背后的故事，https://zhuanlan.zhihu.com/p/31249244

[8] 該案判決書可見于：https://cases.justia.com/federal/district-courts/oregon/ordce/1:2015cv01932/123945/33/0.pdf?ts=1465478871

[9] 關于該案的評論，請見筆者撰寫的文章：彭先偉、吳亞男，霧霾/煙霧引起的停業(yè)屬于財產(chǎn)險承保范圍嗎？http://www.bglzz.cn/type/2/36474415.htm

[10] 營業(yè)中斷保險中直接有形損失的認定：案例的角度，http://www.chinabx.com/bxal/18330.html。

[11] Insurance Coverage for Swine Flu Claims，https://www.andersonkill.com/Publication-Details/PublicationID/706。

[12] 商業(yè)保險擴展保險責任，為疫情風險提供保障，https://www.hubpd.com/c/2020-02-08/944488.shtml

[13] Epidemic insurance exclusions to hit global firms’ finances，

https://www.insurancebusinessmag.com/asia/news/breaking-news/epidemic-insurance-exclusions-to-hit-global-firms-finances-211889.aspx