一、安全港口

在租約特別是期租合同下，一般均列明承租人可以指示船舶前往的區(qū)域。無(wú)論是普通法還是我國(guó)《海商法》，均對(duì)承租人指定的區(qū)域做了要求，即應(yīng)當(dāng)指定“安全港口”。故本次疫情爆發(fā)后，中國(guó)的港口是否還是安全港口這一問(wèn)題顯得尤為重要。

《海商法》第一百三十四條規(guī)定，“承租人應(yīng)當(dāng)保證船舶在約定航區(qū)內(nèi)的安全港口或者地點(diǎn)之間從事約定的海上運(yùn)輸”。關(guān)于“安全港口”，Sellers LJ在The Eastern City[2]一案中給出了經(jīng)典的定義，即“a port will not be safe unless, in the relevant period of time, the particular ship can reach it, use it and return from it without, in the absence of some abnormal occurrence, being exposed to danger which cannot be avoided by good navigation and seamanship”（一個(gè)港口是不安全的，除非在相關(guān)的時(shí)間段內(nèi)，一艘船舶可以抵達(dá)、使用并離開該港口，并且不會(huì)發(fā)生異常情況以致該船舶陷入不可被良好的航海技術(shù)所避免的危險(xiǎn)）。

因此，如果一個(gè)港口的疫情非常嚴(yán)重，是有可能構(gòu)成不安全港。但在實(shí)踐中，不安全港口的證明標(biāo)準(zhǔn)是非常嚴(yán)格的，中國(guó)各港口目前尚未有疫情在港內(nèi)蔓延的相關(guān)報(bào)道，中國(guó)政府也采取了一系列強(qiáng)有力的措施，且世衛(wèi)組織也明確指出，沒有理由采取不必要的措施來(lái)干擾國(guó)際旅行和貿(mào)易，不要限制貿(mào)易和人員流動(dòng)。故僅就疫情現(xiàn)狀主張中國(guó)港口構(gòu)成不安全港口，在法律上依據(jù)不足。

二、裝卸準(zhǔn)備就緒通知書（NOR）的遞交

本次疫情帶來(lái)的另一個(gè)影響，是裝卸時(shí)間的顯著增加。出于疫情防控的需要，船舶在裝卸乃至出入港口時(shí)接受的檢驗(yàn)、檢疫程序耗時(shí)增長(zhǎng)，且受到延遲復(fù)工等措施的影響，港口裝卸運(yùn)力不足也造成了裝卸時(shí)間的增加。該等問(wèn)題，可能給租約雙方帶來(lái)爭(zhēng)議。

各個(gè)版本的航次租船合同通常均約定，裝卸時(shí)間自船長(zhǎng)或出租人的代理人向承租人或其代理人遞交“裝卸準(zhǔn)備就緒通知書（NOR）”后一定時(shí)間起算，而船長(zhǎng)遞交NOR應(yīng)當(dāng)滿足兩個(gè)條件，即1）船舶必須到達(dá)合同規(guī)定的港口或者泊位，及2）船舶在各方面已做好裝卸貨物的必要準(zhǔn)備（in fact be ready to load）[6]。

在正常情況下，船舶到港的檢疫（free pratique）通常為例行手續(xù)（mere formalities）[7]，故通過(guò)檢疫并非遞交NOR的必要條件，但在新型冠狀病毒疫情的背景下，港口有可能要求船舶及船員完成到港的檢疫后才能開展貨物裝卸，在此情況下，船長(zhǎng)如仍按以往慣常操作在未完成檢疫時(shí)提交NOR，特別是如船東最終未能在NOR遞交后及時(shí)取得該等證書，最終可能導(dǎo)致NOR被認(rèn)定無(wú)效的風(fēng)險(xiǎn)[8]。

需要注意的是，如合同無(wú)特別約定，無(wú)效的NOR 視為從未發(fā)出。受到疫情的影響，如前所述，如果船舶未通過(guò)檢驗(yàn)檢疫，有可能被視為未備妥裝卸，此時(shí)船長(zhǎng)無(wú)權(quán)發(fā)出 NOR，即使發(fā)出也是無(wú)效，法律上視為從未發(fā)出。裝卸時(shí)間需要等待第二封有效發(fā)出的NOR才可以起算。著名的The “Happy Day”[9]案件就認(rèn)為，無(wú)效的NOR即便被承租人所接受，也不意味著該NOR變得有效。

針對(duì)上述風(fēng)險(xiǎn)，我們建議租約各方可根據(jù)受影響的情況考慮是否加入WIFPON（whether in free pratique or not）條款，即無(wú)論是否通過(guò)檢驗(yàn)檢疫，均可發(fā)出NOR，以平衡雙方的利益和風(fēng)險(xiǎn)。但該條款的并入也不意味著船舶最終可以不通過(guò)檢驗(yàn)檢疫，該條款只是不再將檢驗(yàn)檢疫作為發(fā)出NOR的必要條件，但最終如檢驗(yàn)檢疫未通過(guò)的，NOR也極可能被認(rèn)定為無(wú)效。

三、不可抗力和情勢(shì)變更

本次疫情是否構(gòu)成不可抗力或租約一方是否有權(quán)以疫情導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)等理由解除合同，是航運(yùn)企業(yè)目前面臨的另一個(gè)重要問(wèn)題。需要注意，不可抗力在某些國(guó)家是法定的免責(zé)理由甚至是解約理由，但在另一些國(guó)家則不是，因此如果合同是不具有涉外因素的中國(guó)國(guó)內(nèi)合同，則可以直接根據(jù)中國(guó)法判斷；如果合同是涉外合同，則須根據(jù)國(guó)際私法（沖突法）規(guī)則首先確定合同的準(zhǔn)據(jù)法，然后再根據(jù)該國(guó)法律來(lái)進(jìn)行判斷。在適用英國(guó)法等無(wú)不可抗力制度的法律作為準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，需要著重考察合同中是否有不可抗力條款的約定及該等約定所包含具體事項(xiàng)及法律后果。

在北京法院網(wǎng)的公開問(wèn)答中[10]，針對(duì)“新型冠狀病毒肺炎疫情是否屬于不可抗力”這一問(wèn)題的答復(fù)為：《民法總則》和《合同法》均規(guī)定，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況。因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。本次疫情作為一種突發(fā)性的異常事件，一種全國(guó)范圍內(nèi)甚至世界范圍內(nèi)爆發(fā)的疫情，不僅合同當(dāng)事人不能預(yù)見，政府機(jī)構(gòu)、相關(guān)專家亦無(wú)法預(yù)見。且疫情爆發(fā)至今，沒有直接確切有效的治療方法，也無(wú)直接有效的方法徹底、完全阻止其傳播，具有不可避免、不能克服的客觀性，符合法律規(guī)定的不可抗力的規(guī)定要件，其性質(zhì)屬于法律規(guī)定的不可抗力。

《民法總則》第180條第1款、《合同法》第117條第1款規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任。《合同法》94條第1項(xiàng)還規(guī)定，因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的時(shí)，當(dāng)事人可以解除合同。

基于以上規(guī)定，如本次疫情導(dǎo)致了租約全部或部分不能履行，那么針對(duì)不能履行的部分，不能履行一方在依照《合同法》第118條及時(shí)通知對(duì)方以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并在合理期限內(nèi)提供證明后，可以全部或部分免責(zé)。如不可抗力已嚴(yán)重到合同目的不能實(shí)現(xiàn)，則當(dāng)事人可解除合同。

需要特別強(qiáng)調(diào)的是，盡管大多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，本次疫情屬于不可抗力事件，但并非一切由本次疫情引發(fā)的后果都可以援引不可抗力作為抗辯，不可抗力只適用于疫情確實(shí)造成合同不能履行或合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)的情況。就此，可以參考《最高人民法院關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》中的觀點(diǎn)，“因政府及有關(guān)部門為防治疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理?！?/p>

如疫情并未造成租約根本不能履行，而是按原合同履行對(duì)一方當(dāng)事人的權(quán)益有重大影響的租約，可以根據(jù)具體情況，適用公平原則處理，即適用情勢(shì)變更規(guī)則。在1993年的《全國(guó)經(jīng)濟(jì)審判工作會(huì)談紀(jì)要》中，最高人民法院指出：由于不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的原因，作為合同基礎(chǔ)的客觀情況發(fā)生了非當(dāng)事人所能預(yù)見的根本性變化，以致合同履行顯失公平的?？梢愿鶕?jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，按情勢(shì)變更原則變更或解除合同。2009年5月13日施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（二）》第26條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除?！蓖瑫r(shí)，參考《最高人民法院在防治傳染性非典型性肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》的規(guī)定：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行對(duì)一方當(dāng)事人的權(quán)益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據(jù)具體情況，適用公平原則處理?！?/p>

美國(guó)東江旅游集團(tuán)公司（英文名：J.PI TRAVEL U.S.A., INC.）與長(zhǎng)江輪船海外旅游總公司之間的關(guān)于五艘游船的租船合同糾紛案，就能很好地對(duì)上述法律規(guī)定的適用進(jìn)行闡釋。在該案中，合同履行期間內(nèi)中國(guó)爆發(fā)了“非典”疫情，且涉案的租船合同并未約定任一方可因不可抗力事件單方解除合同的權(quán)利，是以承租人基于“非典”疫情導(dǎo)致游客銳減，以及《合同法》第94條第1款要求解除租船合同。但，根據(jù)該條規(guī)定，只有在不可抗力事件導(dǎo)致合同不能履行或合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)時(shí)，合同當(dāng)事人才擁有法定解除權(quán)。而在該案中，“非典”疫情確導(dǎo)致了游客銳減利潤(rùn)降低，但在充分考量了“非典”疫情的持續(xù)時(shí)間，疫情結(jié)束后的游船行業(yè)復(fù)蘇時(shí)間，以及游船租賃船舶租金的年計(jì)租天數(shù)后，法院認(rèn)為，雖然“非典”疫情對(duì)涉案租船合同的履行造成了較大影響，但這一影響尚未達(dá)到令合同不能履行或合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)的程度，鑒于此，承租人無(wú)權(quán)單方面解除合同；但考慮到承租人對(duì)租船合同的全面履行義務(wù)已因“非典”疫情的發(fā)生而受到影響，因而根據(jù)《合同法》第117條第1款，承租人有權(quán)要求部分免除其因不履約而產(chǎn)生的責(zé)任。

綜上，我們認(rèn)為，如租約確實(shí)受到不可抗力影響的，受影響方可以考慮通過(guò)不可抗力的約定或法律規(guī)定保護(hù)自身利益，但需注意援引該等抗辯的關(guān)鍵點(diǎn)在于建立不可抗力直接導(dǎo)致合同不能履行這一因果關(guān)系。故此，在依據(jù)不可抗力主張免責(zé)或解除合同時(shí)，尤其需要注意針對(duì)以下兩點(diǎn)進(jìn)行舉證：1、租約的全部或部分不能履行是否與本次疫情具有直接的因果關(guān)系；2、受不可抗力影響的一方是否已采取了合理措施以減輕或避免本次疫情對(duì)合同履行的不良影響。同時(shí)，我們也注意到，中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)已表示，針對(duì)受本次疫情的影響而無(wú)法如期履行或不能履行國(guó)際貿(mào)易合同的企業(yè)，可向該會(huì)申請(qǐng)辦理與不可抗力相關(guān)的事實(shí)性證明。但在實(shí)踐中，除非在租約中明確約定有關(guān)機(jī)構(gòu)出具的不可抗力證明書具有最終的效力，否則僅僅依賴不可抗力證明書是不足以證明不可抗力事件與合同不能履行的直接因果關(guān)系以及履約方就履行合同采取了相應(yīng)合理措施的。

四、合同受阻（Frustration of Contract）

如前所述，在英美法系及普通法中，“不可抗力”并非法定免責(zé)理由，僅承認(rèn)合同中約定的不可抗力條款的效力，在合同未約定“不可抗力”為免責(zé)事由的情況下，如租約確實(shí)因?yàn)楸敬我咔閷?dǎo)致根本不能履行，則可以考慮援引“frustration of contract”，即合同落空原則或合同受阻，具體指的是合同簽訂后，與雙方當(dāng)事人發(fā)生了事先預(yù)知不了的情形或事故，出現(xiàn)了雙方不能控制的情況，導(dǎo)致當(dāng)事人無(wú)法履行已經(jīng)簽訂的合同條款，使合同喪失了訂立時(shí)的基礎(chǔ)，從而達(dá)到解除雙方合同義務(wù)的目的。其法律定義由Lord Radcliffe在Davis Contractors v Fareham UDC[11]一案中提出：“frustration occurs whenever the law recognizes that without default of either party, a contractual obligation has become incapable of being performed because the circumstances in which performance is called for would render it a thing radically different from that which was undertaken by the contract”。合同受阻原則可以應(yīng)用在三個(gè)大方面：無(wú)法履行合約、履行合約將視為非法行為以及合同的根本目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)。其中由于無(wú)法履行合約導(dǎo)致合同受阻的典型情形包括以下幾點(diǎn)：（1）戰(zhàn)爭(zhēng)、暴亂或內(nèi)亂；（2）不可抗拒的自然力，如自然災(zāi)害，傳染性疾病等；（3）法律上的變更；（4）政府頒布的禁令等。英國(guó)法中比較典型的案例如Krell v Henry[12]，被告租用了原告的一間客房用于觀看愛德華七世的加冕禮，但由于國(guó)王生病故游行取消，原告向被告索取租金，由于觀禮是作為雙方簽訂商業(yè)合約的基礎(chǔ)和租用客房的根本目的，故觀禮取消導(dǎo)致合同履行的受阻，法官駁回索賠請(qǐng)求。

本次疫情是無(wú)法預(yù)知的傳染性疾病傳播，屬于合同締約雙方不能控制的合同履行過(guò)程中的重大變化，所以由于疫情導(dǎo)致無(wú)法履約或合同目的已受阻，則租約雙方可考慮依照“frustration of contract”處理。通過(guò)現(xiàn)代普通法判例，可以看到關(guān)于解除合同是否適用合同落空原則，需參照三個(gè)要素：（1）合同條款中沒有寫明雙方愿意為某些特定事件的發(fā)生承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)；（2）履行合約過(guò)程中發(fā)生了基本或巨大的情況改變導(dǎo)致無(wú)法履行合約；（3）此重大變化必須不是由于任何一方的過(guò)錯(cuò)或責(zé)任。并且，一旦合同受阻成立，合同立刻終止且無(wú)法索要賠償，僅在合同解除前任一締約方所付款項(xiàng)可追回。

然而需要注意的是，在合同需要嚴(yán)格被履行的普通法契約精神下，法官普遍對(duì)適用合同落空原則持謹(jǐn)慎態(tài)度，該原則的適用范圍狹隘，旨在防止一方當(dāng)事人利用突發(fā)事件逃避對(duì)其產(chǎn)生不利的合同義務(wù)，并且對(duì)于定義無(wú)法預(yù)知的事件難度較大。舉證一方既需要證明事件的不可預(yù)見性，也要證明事件與無(wú)法履行合約之間直接的因果關(guān)系。英國(guó)法和香港法在傳染性疾病是否構(gòu)成合同受阻的相關(guān)判例較少，可以列舉的典型案例比如Li Ching Wing v Xuan Yi Xiong[13]，房屋由于SARS被隔離10天，承租人無(wú)法居住在此房屋內(nèi)而向法院提出依據(jù)合同受阻解除租約，法官駁回請(qǐng)求。原因是10天的隔離期僅僅是租約期為24個(gè)月里的小部分時(shí)間，并不能作為構(gòu)成合同目的受阻的情形。所以，受到疫情影響的承租人或出租人，需要仔細(xì)考慮合同受阻原則的適用性，疫情的影響是否與履行合約義務(wù)或合同項(xiàng)下標(biāo)的物有直接聯(lián)系等因素。

五、結(jié)語(yǔ)

[2] [1958] 2 Lloyd’s Rep 127 at p 131

[3] [1915] 2 K.B. 774

[4] 例如，澳大利亞邊防部門2月3日宣布，對(duì)于2月1日以及2月1日后離開中國(guó)大陸前往澳大利亞的船舶，將被隔離14天。如其他國(guó)家效仿甚至進(jìn)一步加強(qiáng)類似措施，則中國(guó)港口被認(rèn)定為不安全港口的可能性也隨之增高。

[5] John F Wilson, Carriage of Goods By Sea, 7th Edition, 2010, p25

[6] Kennedy LJ in Leonis v Rank [1908] 1 KB 499 at p 518

[7] The Delian Spirit [1972] 2 QB 103

[8] The Tres Flores [1973] 2 Lloyd’s Rep 247

[9] (2002) 2 Lloyd’s Rep. 487

[10] 見http://bjgy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2020/02/id/4792178.shtml

[11] Davis Contractors v Fareham UDC [1956] AC 696 at p 728

[12] Krell v Henry [1903] 2 KB 740

[13] Li Ching Wing v Xuan Yi Xiong [2004] 1 HKLRD 754