一、安全港口

在租約特別是期租合同下，一般均列明承租人可以指示船舶前往的區(qū)域。無論是普通法還是我國《海商法》，均對承租人指定的區(qū)域做了要求，即應當指定“安全港口”。故本次疫情爆發(fā)后，中國的港口是否還是安全港口這一問題顯得尤為重要。

《海商法》第一百三十四條規(guī)定，“承租人應當保證船舶在約定航區(qū)內(nèi)的安全港口或者地點之間從事約定的海上運輸”。關(guān)于“安全港口”，Sellers LJ在The Eastern City[2]一案中給出了經(jīng)典的定義，即“a port will not be safe unless, in the relevant period of time, the particular ship can reach it, use it and return from it without, in the absence of some abnormal occurrence, being exposed to danger which cannot be avoided by good navigation and seamanship”（一個港口是不安全的，除非在相關(guān)的時間段內(nèi)，一艘船舶可以抵達、使用并離開該港口，并且不會發(fā)生異常情況以致該船舶陷入不可被良好的航海技術(shù)所避免的危險）。

因此，如果一個港口的疫情非常嚴重，是有可能構(gòu)成不安全港。但在實踐中，不安全港口的證明標準是非常嚴格的，中國各港口目前尚未有疫情在港內(nèi)蔓延的相關(guān)報道，中國政府也采取了一系列強有力的措施，且世衛(wèi)組織也明確指出，沒有理由采取不必要的措施來干擾國際旅行和貿(mào)易，不要限制貿(mào)易和人員流動。故僅就疫情現(xiàn)狀主張中國港口構(gòu)成不安全港口，在法律上依據(jù)不足。

二、裝卸準備就緒通知書（NOR）的遞交

本次疫情帶來的另一個影響，是裝卸時間的顯著增加。出于疫情防控的需要，船舶在裝卸乃至出入港口時接受的檢驗、檢疫程序耗時增長，且受到延遲復工等措施的影響，港口裝卸運力不足也造成了裝卸時間的增加。該等問題，可能給租約雙方帶來爭議。

各個版本的航次租船合同通常均約定，裝卸時間自船長或出租人的代理人向承租人或其代理人遞交“裝卸準備就緒通知書（NOR）”后一定時間起算，而船長遞交NOR應當滿足兩個條件，即1）船舶必須到達合同規(guī)定的港口或者泊位，及2）船舶在各方面已做好裝卸貨物的必要準備（in fact be ready to load）[6]。

在正常情況下，船舶到港的檢疫（free pratique）通常為例行手續(xù)（mere formalities）[7]，故通過檢疫并非遞交NOR的必要條件，但在新型冠狀病毒疫情的背景下，港口有可能要求船舶及船員完成到港的檢疫后才能開展貨物裝卸，在此情況下，船長如仍按以往慣常操作在未完成檢疫時提交NOR，特別是如船東最終未能在NOR遞交后及時取得該等證書，最終可能導致NOR被認定無效的風險[8]。

需要注意的是，如合同無特別約定，無效的NOR 視為從未發(fā)出。受到疫情的影響，如前所述，如果船舶未通過檢驗檢疫，有可能被視為未備妥裝卸，此時船長無權(quán)發(fā)出 NOR，即使發(fā)出也是無效，法律上視為從未發(fā)出。裝卸時間需要等待第二封有效發(fā)出的NOR才可以起算。著名的The “Happy Day”[9]案件就認為，無效的NOR即便被承租人所接受，也不意味著該NOR變得有效。

針對上述風險，我們建議租約各方可根據(jù)受影響的情況考慮是否加入WIFPON（whether in free pratique or not）條款，即無論是否通過檢驗檢疫，均可發(fā)出NOR，以平衡雙方的利益和風險。但該條款的并入也不意味著船舶最終可以不通過檢驗檢疫，該條款只是不再將檢驗檢疫作為發(fā)出NOR的必要條件，但最終如檢驗檢疫未通過的，NOR也極可能被認定為無效。

三、不可抗力和情勢變更

本次疫情是否構(gòu)成不可抗力或租約一方是否有權(quán)以疫情導致合同目的不能實現(xiàn)等理由解除合同，是航運企業(yè)目前面臨的另一個重要問題。需要注意，不可抗力在某些國家是法定的免責理由甚至是解約理由，但在另一些國家則不是，因此如果合同是不具有涉外因素的中國國內(nèi)合同，則可以直接根據(jù)中國法判斷；如果合同是涉外合同，則須根據(jù)國際私法（沖突法）規(guī)則首先確定合同的準據(jù)法，然后再根據(jù)該國法律來進行判斷。在適用英國法等無不可抗力制度的法律作為準據(jù)法時，需要著重考察合同中是否有不可抗力條款的約定及該等約定所包含具體事項及法律后果。

在北京法院網(wǎng)的公開問答中[10]，針對“新型冠狀病毒肺炎疫情是否屬于不可抗力”這一問題的答復為：《民法總則》和《合同法》均規(guī)定，不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。本次疫情作為一種突發(fā)性的異常事件，一種全國范圍內(nèi)甚至世界范圍內(nèi)爆發(fā)的疫情，不僅合同當事人不能預見，政府機構(gòu)、相關(guān)專家亦無法預見。且疫情爆發(fā)至今，沒有直接確切有效的治療方法，也無直接有效的方法徹底、完全阻止其傳播，具有不可避免、不能克服的客觀性，符合法律規(guī)定的不可抗力的規(guī)定要件，其性質(zhì)屬于法律規(guī)定的不可抗力。

《民法總則》第180條第1款、《合同法》第117條第1款規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任?！逗贤ā?4條第1項還規(guī)定，因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的時，當事人可以解除合同。

基于以上規(guī)定，如本次疫情導致了租約全部或部分不能履行，那么針對不能履行的部分，不能履行一方在依照《合同法》第118條及時通知對方以減輕可能給對方造成的損失，并在合理期限內(nèi)提供證明后，可以全部或部分免責。如不可抗力已嚴重到合同目的不能實現(xiàn)，則當事人可解除合同。

需要特別強調(diào)的是，盡管大多數(shù)觀點認為，本次疫情屬于不可抗力事件，但并非一切由本次疫情引發(fā)的后果都可以援引不可抗力作為抗辯，不可抗力只適用于疫情確實造成合同不能履行或合同目的無法實現(xiàn)的情況。就此，可以參考《最高人民法院關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》中的觀點，“因政府及有關(guān)部門為防治疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理?！?/p>

如疫情并未造成租約根本不能履行，而是按原合同履行對一方當事人的權(quán)益有重大影響的租約，可以根據(jù)具體情況，適用公平原則處理，即適用情勢變更規(guī)則。在1993年的《全國經(jīng)濟審判工作會談紀要》中，最高人民法院指出：由于不可歸責于當事人雙方的原因，作為合同基礎(chǔ)的客觀情況發(fā)生了非當事人所能預見的根本性變化，以致合同履行顯失公平的?？梢愿鶕?jù)當事人的申請，按情勢變更原則變更或解除合同。2009年5月13日施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第26條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”同時，參考《最高人民法院在防治傳染性非典型性肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》的規(guī)定：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權(quán)益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據(jù)具體情況，適用公平原則處理?！?/p>

美國東江旅游集團公司（英文名：J.PI TRAVEL U.S.A., INC.）與長江輪船海外旅游總公司之間的關(guān)于五艘游船的租船合同糾紛案，就能很好地對上述法律規(guī)定的適用進行闡釋。在該案中，合同履行期間內(nèi)中國爆發(fā)了“非典”疫情，且涉案的租船合同并未約定任一方可因不可抗力事件單方解除合同的權(quán)利，是以承租人基于“非典”疫情導致游客銳減，以及《合同法》第94條第1款要求解除租船合同。但，根據(jù)該條規(guī)定，只有在不可抗力事件導致合同不能履行或合同目的無法實現(xiàn)時，合同當事人才擁有法定解除權(quán)。而在該案中，“非典”疫情確導致了游客銳減利潤降低，但在充分考量了“非典”疫情的持續(xù)時間，疫情結(jié)束后的游船行業(yè)復蘇時間，以及游船租賃船舶租金的年計租天數(shù)后，法院認為，雖然“非典”疫情對涉案租船合同的履行造成了較大影響，但這一影響尚未達到令合同不能履行或合同目的無法實現(xiàn)的程度，鑒于此，承租人無權(quán)單方面解除合同；但考慮到承租人對租船合同的全面履行義務已因“非典”疫情的發(fā)生而受到影響，因而根據(jù)《合同法》第117條第1款，承租人有權(quán)要求部分免除其因不履約而產(chǎn)生的責任。

綜上，我們認為，如租約確實受到不可抗力影響的，受影響方可以考慮通過不可抗力的約定或法律規(guī)定保護自身利益，但需注意援引該等抗辯的關(guān)鍵點在于建立不可抗力直接導致合同不能履行這一因果關(guān)系。故此，在依據(jù)不可抗力主張免責或解除合同時，尤其需要注意針對以下兩點進行舉證：1、租約的全部或部分不能履行是否與本次疫情具有直接的因果關(guān)系；2、受不可抗力影響的一方是否已采取了合理措施以減輕或避免本次疫情對合同履行的不良影響。同時，我們也注意到，中國國際貿(mào)易促進委員會已表示，針對受本次疫情的影響而無法如期履行或不能履行國際貿(mào)易合同的企業(yè)，可向該會申請辦理與不可抗力相關(guān)的事實性證明。但在實踐中，除非在租約中明確約定有關(guān)機構(gòu)出具的不可抗力證明書具有最終的效力，否則僅僅依賴不可抗力證明書是不足以證明不可抗力事件與合同不能履行的直接因果關(guān)系以及履約方就履行合同采取了相應合理措施的。

四、合同受阻（Frustration of Contract）

如前所述，在英美法系及普通法中，“不可抗力”并非法定免責理由，僅承認合同中約定的不可抗力條款的效力，在合同未約定“不可抗力”為免責事由的情況下，如租約確實因為本次疫情導致根本不能履行，則可以考慮援引“frustration of contract”，即合同落空原則或合同受阻，具體指的是合同簽訂后，與雙方當事人發(fā)生了事先預知不了的情形或事故，出現(xiàn)了雙方不能控制的情況，導致當事人無法履行已經(jīng)簽訂的合同條款，使合同喪失了訂立時的基礎(chǔ)，從而達到解除雙方合同義務的目的。其法律定義由Lord Radcliffe在Davis Contractors v Fareham UDC[11]一案中提出：“frustration occurs whenever the law recognizes that without default of either party, a contractual obligation has become incapable of being performed because the circumstances in which performance is called for would render it a thing radically different from that which was undertaken by the contract”。合同受阻原則可以應用在三個大方面：無法履行合約、履行合約將視為非法行為以及合同的根本目的無法實現(xiàn)。其中由于無法履行合約導致合同受阻的典型情形包括以下幾點：（1）戰(zhàn)爭、暴亂或內(nèi)亂；（2）不可抗拒的自然力，如自然災害，傳染性疾病等；（3）法律上的變更；（4）政府頒布的禁令等。英國法中比較典型的案例如Krell v Henry[12]，被告租用了原告的一間客房用于觀看愛德華七世的加冕禮，但由于國王生病故游行取消，原告向被告索取租金，由于觀禮是作為雙方簽訂商業(yè)合約的基礎(chǔ)和租用客房的根本目的，故觀禮取消導致合同履行的受阻，法官駁回索賠請求。

本次疫情是無法預知的傳染性疾病傳播，屬于合同締約雙方不能控制的合同履行過程中的重大變化，所以由于疫情導致無法履約或合同目的已受阻，則租約雙方可考慮依照“frustration of contract”處理。通過現(xiàn)代普通法判例，可以看到關(guān)于解除合同是否適用合同落空原則，需參照三個要素：（1）合同條款中沒有寫明雙方愿意為某些特定事件的發(fā)生承擔相應風險；（2）履行合約過程中發(fā)生了基本或巨大的情況改變導致無法履行合約；（3）此重大變化必須不是由于任何一方的過錯或責任。并且，一旦合同受阻成立，合同立刻終止且無法索要賠償，僅在合同解除前任一締約方所付款項可追回。

然而需要注意的是，在合同需要嚴格被履行的普通法契約精神下，法官普遍對適用合同落空原則持謹慎態(tài)度，該原則的適用范圍狹隘，旨在防止一方當事人利用突發(fā)事件逃避對其產(chǎn)生不利的合同義務，并且對于定義無法預知的事件難度較大。舉證一方既需要證明事件的不可預見性，也要證明事件與無法履行合約之間直接的因果關(guān)系。英國法和香港法在傳染性疾病是否構(gòu)成合同受阻的相關(guān)判例較少，可以列舉的典型案例比如Li Ching Wing v Xuan Yi Xiong[13]，房屋由于SARS被隔離10天，承租人無法居住在此房屋內(nèi)而向法院提出依據(jù)合同受阻解除租約，法官駁回請求。原因是10天的隔離期僅僅是租約期為24個月里的小部分時間，并不能作為構(gòu)成合同目的受阻的情形。所以，受到疫情影響的承租人或出租人，需要仔細考慮合同受阻原則的適用性，疫情的影響是否與履行合約義務或合同項下標的物有直接聯(lián)系等因素。

五、結(jié)語

[2] [1958] 2 Lloyd’s Rep 127 at p 131

[3] [1915] 2 K.B. 774

[4] 例如，澳大利亞邊防部門2月3日宣布，對于2月1日以及2月1日后離開中國大陸前往澳大利亞的船舶，將被隔離14天。如其他國家效仿甚至進一步加強類似措施，則中國港口被認定為不安全港口的可能性也隨之增高。

[5] John F Wilson, Carriage of Goods By Sea, 7th Edition, 2010, p25

[6] Kennedy LJ in Leonis v Rank [1908] 1 KB 499 at p 518

[7] The Delian Spirit [1972] 2 QB 103

[8] The Tres Flores [1973] 2 Lloyd’s Rep 247

[9] (2002) 2 Lloyd’s Rep. 487

[10] 見http://bjgy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2020/02/id/4792178.shtml

[11] Davis Contractors v Fareham UDC [1956] AC 696 at p 728

[12] Krell v Henry [1903] 2 KB 740

[13] Li Ching Wing v Xuan Yi Xiong [2004] 1 HKLRD 754