“不可抗力”指“不能預(yù)見、不能避免且不能克服”的客觀情況，[1]這個(gè)概念現(xiàn)在因?yàn)樾鹿谝咔榈挠绊懺趪鴥?nèi)已經(jīng)是眾所周知了。但是，我想如果需要而且能夠適用這個(gè)概念，這里必須的前提就是貨代物流合同中約定的管轄是中國法院/仲裁；訴訟/仲裁適用中國法律；合同中不存在違背沖突法的條款。如果前述條件中缺少一項(xiàng)，將可能導(dǎo)致該當(dāng)事人不能適用上述本對其有利的條款。同時(shí)還需注意的是，合同中是否寫入了不可抗力條款，如果合同中沒有寫入不可抗力條款，屆時(shí)是否能夠適用還是具有不確定性。

2020年2月10日，全國人大常委會法工委就本次疫情是否屬于不可抗力作出解答：“對于因此不能履行合同的當(dāng)事人來說，屬于不能預(yù)見、不能避免并不能克服的不可抗力。根據(jù)合同法相關(guān)規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。”

我們對法工委發(fā)言人上述解答的理解是：法工委發(fā)言人的職責(zé)包括在全國人民代表大會閉會期間，回應(yīng)社會對有關(guān)法律規(guī)定、法律問題的關(guān)切，此回答在一定程度上可以代表立法機(jī)關(guān)對此問題上的觀點(diǎn)，為合同當(dāng)事人提供明確的行動(dòng)指引。但由于還沒有具體法律文件出臺或者具有指導(dǎo)意義的案例判決出臺，法工委的解答應(yīng)該是僅起指導(dǎo)作用，并不能作為應(yīng)當(dāng)適用的法律依據(jù)。需要指出的是，鑒于目前尚無具體的司法實(shí)踐案例，加之各種因素的牽制，因此實(shí)務(wù)中究竟如何尚不得而知。

需要注意的是，如果合同只是延遲履行，客觀上還是能繼續(xù)履行的，就不能認(rèn)為由于本次新冠疫情造成合同目的根本不能實(shí)現(xiàn)，故不能主張解除合同，所以一定要慎重全面的評估，如果被認(rèn)定為一方可以履行而拒絕履行，屆時(shí)反而可能會承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

二、“情勢變更”規(guī)則能否適用

“情勢變更”規(guī)則在我國并無明確法律規(guī)定，直至2009年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第二十六條規(guī)定，“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除?！?，而在后來最高人民法院于2009年印發(fā)《最高人民法院關(guān)于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二) 服務(wù)黨和國家的工作大局的通知》（法[2009]165號），又明確要求應(yīng)“嚴(yán)格適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)第二十六條。對于上述解釋條文，各級人民法院務(wù)必正確理解、慎重適用。如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個(gè)案中適用的，應(yīng)當(dāng)由高級人民法院審核。必要時(shí)應(yīng)報(bào)請最高人民法院審核。”

從上述規(guī)定可知，“情勢變更”與“不可抗力”相比較雖然類似，但前者在事件表現(xiàn)程度、嚴(yán)重程度、法律后果上都較后者輕。因此在個(gè)案中兩者只能取其一。并且，通過最高院解釋可知“情勢變更”規(guī)則適用要求更嚴(yán)格，且需報(bào)請高院甚至最高院審核，故在實(shí)踐中法院較少適用，更需注意的是認(rèn)定的關(guān)鍵就是法官個(gè)體適用自由裁量權(quán)對這個(gè)概念的理解和發(fā)揮。對于本次新冠疫情而言，若某地疫情對于某具體類型的合同履行尚不能認(rèn)定構(gòu)成不可抗力，但又符合情勢變更規(guī)則規(guī)定情形的，可考慮按情勢變更規(guī)則處理，只是所涉合同糾紛的審理法院應(yīng)履行報(bào)核程序。

三、關(guān)于貨代物流企業(yè)在此事件中的應(yīng)對建議

（一）對于已簽署合同并實(shí)際履行中的情況有兩個(gè)應(yīng)該做的工作

1. 及時(shí)通知義務(wù)。通知義務(wù)是貨代物流企業(yè)的一項(xiàng)重要工作，能起到提前預(yù)警和聲明的作用，我國《合同法》第一百一十八條對此做出了明確規(guī)定，[3]通常貨代物流業(yè)合同中基本也都有此條款。因此，建議及時(shí)履行通知義務(wù)，告知合同履行中遇到的阻礙和法律依據(jù)，并視情況以及需要進(jìn)一步提供履行困難的證明（診療證明文件、政府發(fā)布的防控措施相關(guān)文件、中國貿(mào)促會出具的事實(shí)性證明等等）。

2. 及時(shí)采取減損措施。我國合同法中有關(guān)于合同履行雙方都有在合同履行中遇到阻礙后的減損義務(wù)，[4]如一方怠于履行減損義務(wù)，最后將可能承擔(dān)與其怠于行為造成的相適應(yīng)的損失責(zé)任。因此，建議企業(yè)及時(shí)與對方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商，就合同履行的比如延長交付期限、處理易腐商品等等情況達(dá)成一致，共同努力避免損失進(jìn)一步擴(kuò)大。

（二）具體到貨代物流操作中應(yīng)對措施

1. 作為無船承運(yùn)人/當(dāng)事人時(shí)

1）無法按時(shí)托運(yùn)的托運(yùn)人/無法按時(shí)開航的承運(yùn)人

2）對無法及時(shí)提貨的收貨人

目前已有部分港口、船公司公布了關(guān)于減免堆存費(fèi)、滯期費(fèi)的政策。若因疫情原因無法提貨，收貨人可以免責(zé)，但應(yīng)及時(shí)通知收貨人在不可抗力情況消失后盡快提貨。若非疫情直接導(dǎo)致，僅出于商業(yè)目的，則應(yīng)承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。

3）陸路運(yùn)輸需要了解受托業(yè)務(wù)所需道路通行的具體情況，比如確認(rèn)自工廠路段到達(dá)的高速出口是否暢通，最近的高速路口是否需要辦理通行證，是否有高速路段限行等等。及時(shí)與委托人溝通，避免無法按時(shí)出運(yùn)和出現(xiàn)額外費(fèi)用。

4）對由于疫情導(dǎo)致的貨物損壞或者滅失，無船承運(yùn)人可以援引《合同法》第三百一十一條的規(guī)定主張免責(zé)[6]。

2. 作為多式聯(lián)運(yùn)經(jīng)營人時(shí)

1）此時(shí)如在合同履行中，應(yīng)該注意看看雙方的合同中相關(guān)的條款中有無與此次新冠疫情影響關(guān)聯(lián)的表述，如無，則應(yīng)預(yù)先發(fā)出聲明，提示相對方此次情況下可能的風(fēng)險(xiǎn)，并爭取與委托方盡早商討應(yīng)對方案；同時(shí)應(yīng)評估本次運(yùn)輸鏈中其他各個(gè)環(huán)節(jié)因本次疫情受到的影響以及可能會造成的延遲等等情況，提前做好預(yù)案。

2）如接受新的委托，一是要完善合同的約定，把各種風(fēng)險(xiǎn)基本都考慮進(jìn)去；二是預(yù)先評估好目前情況下整個(gè)物流鏈已經(jīng)出現(xiàn)的和可能繼續(xù)出現(xiàn)的會對合同履行出現(xiàn)阻礙的各類狀況；三是與本次多式聯(lián)運(yùn)中其他多式聯(lián)運(yùn)當(dāng)事人提前溝通協(xié)商，預(yù)測可能出現(xiàn)的各種狀況，做好風(fēng)險(xiǎn)防范。

3.作為貨代時(shí)

1）當(dāng)前形勢下需要不斷地及時(shí)了解海運(yùn)/空運(yùn)的各條航線變化情況，以便根據(jù)實(shí)際情況與委托人確認(rèn)是否需要改變原來的預(yù)定方式；

2）接受委托包括填寫各式單據(jù)文件，對委托人的要求需要提前考慮好可行性再予以確認(rèn)，文字的錄入更加嚴(yán)謹(jǐn)，仔細(xì)核對并落實(shí)；

3）新冠疫情下，海關(guān)的各項(xiàng)政策也在變化中，接受委托時(shí)必須事先了解起運(yùn)港、目的港的檢驗(yàn)檢疫要求，確認(rèn)是否有新的要求，提前做好應(yīng)對預(yù)案；

4）受托裝箱拖箱時(shí)要按流程更仔細(xì)檢查集裝箱并做好裝箱防護(hù)措施；

5）在當(dāng)前情況下可要求托運(yùn)人在訂艙時(shí)提供擔(dān)保，以減少在受托后可能會遇到的阻礙和對抗目的港棄貨風(fēng)險(xiǎn)；

6）操作實(shí)務(wù)中一些貨代物流企業(yè)不太重視業(yè)務(wù)材料的保存，這是必須注意到的問題。此次新冠疫情下為避免可能的損失，必須要保留所有材料，包括中央和各地政府部門的公告、與對方溝通協(xié)商的記錄（盡量采取書面形式）。加強(qiáng)合同履行管理，收集、保存相關(guān)因疫情導(dǎo)致合同不能履行的證明，以及每個(gè)操作細(xì)節(jié)中雙方互動(dòng)的過程、依據(jù)，爭取在日后糾紛處理中的主動(dòng)權(quán)。

（三）在今后訂立的合同中加入具體的不可抗力條款

結(jié)合地域和行業(yè)的情況，在將來要簽訂的合同中，明確約定不可抗力的具體情形、法律后果、責(zé)任分配等內(nèi)容。

關(guān)于這個(gè)問題建議參考中國海仲的“貨運(yùn)代理協(xié)議示范條款”中第七條第三款：“在履行本協(xié)議條款過程中，如因不可預(yù)見、無法預(yù)防或避免的客觀狀況，包括但不限于自然災(zāi)害、政府行為、戰(zhàn)爭、類似戰(zhàn)爭狀態(tài)、敵對、制裁、暴亂、爆炸、搶劫、罷工、停工、瘟疫、流行病、火災(zāi)、地震、洪水等，導(dǎo)致部分或全部協(xié)議義務(wù)無法履行的，遭遇不可抗力的一方可免于承擔(dān)因不可抗力事件造成的不履行或延誤履行協(xié)議義務(wù)的法律責(zé)任。但為減少損失、及時(shí)澄清情況，一旦上述情況發(fā)生，遭遇不可抗力事件的一方必須在遇到此類情形時(shí)24小時(shí)內(nèi)通知本協(xié)議另一方?！?/p>

[1] 《民法總則》第一百八十條　因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況。

[2] 《合同法》第一百一十七條 當(dāng)事人延遲履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。