張永堅，中國海事仲裁委員會仲裁員，大連海事大學教授、博士生導師。

在《積極應對新型冠狀病毒疫情影響下經(jīng)濟合同的履行》一文中[1]，我曾討論過新冠肺炎疫情對合同履行是否構成“不可抗力”的問題。以下擬就如何看待我國有關機構就新冠疫情出具的“不可抗力事實證明”的證據(jù)效力及其在當前形勢下的作用談談個人的看法，供大家參考。

在前一階段國內(nèi)防抗新冠肺炎疫情的嚴峻形勢下，為了幫助作為國際貿(mào)易合同當事人的國內(nèi)企業(yè)克服由于防抗疫情而導致無法如期履行或不能履行相關合同的不利影響，應一些這類企業(yè)的請求，中國貿(mào)促會認證中心和商務部下屬商業(yè)協(xié)會等多個地方機構為他們開具了一些關于證明國內(nèi)新冠肺炎疫情為不可抗力的事實性證明（以下稱“證明”）。獲得這種證明的涉外經(jīng)濟合同的國內(nèi)當事人企業(yè)希望能夠憑此，以不可抗力的事由，部分或全部免除其不履行或不完全履行或遲延履行甚至解除相關合同的責任。

由于中國貿(mào)促會在國際上享有良好聲譽和已確立了客觀中立的形象，其所屬機構，從實際出發(fā)，針對這場突發(fā)疫情所開具的事實性證明的公正性和可信性是很強的?？傮w而言，這份“證明”對于其所涉及事實的證明效力是毋庸置疑的。但是，不言而喻，持有這種“證明”的合同當事人，能否基于該文件所證明的事實完成其舉證責任，免除或者在多大程度上能夠免除其履行合同義務，還需要經(jīng)受實踐的檢驗。

目前，新冠肺炎疫情，在我們國內(nèi)暫時得到控制，在境外卻正呈全面爆發(fā)和迅速蔓延的趨勢。全球疫情的形勢發(fā)生了巨大而深刻的變化。在此形勢下，我們有必要重新審視這種證明的作用以及開具這種證明的必要性。客觀分析這種關于對新冠疫情的“不可抗力事實證明”，或許可以形成以下的認識。

首先，這種“證明”的證據(jù)效力是相對有限的。這次新冠肺炎疫情是否必然導致國內(nèi)的當事人對相關的國際經(jīng)貿(mào)合同不能履行，或者，使合同目的無法實現(xiàn)，以及，當事人能否據(jù)此依據(jù)國內(nèi)法或成文法的“不可抗力”的原則，或者普通法的“合同受阻”的原則，來主張免責或者解除合同？對此，不能一概而論，而是需要結合具體合同的特點，根據(jù)個案的具體情況做出判斷。其中很重要的一點是，需要客觀地分析和評估這種疫情及防抗疫情所必須采取的各項措施與特定的合同履行之間是否存在必然聯(lián)系及因果關系。即使有影響，還需要評估影響的范圍和程度。因此，需要履行國際合同義務的國內(nèi)企業(yè)，應當客觀認識“不可抗力事實證明”的效力和作用。這種證明不可能對各類合同的國內(nèi)當事人均提供同樣的保護。也就是說，它的證明效力和作用不是無條件的和無限度的。這種證明不能替代合同當事方仍需履行的義務和仍應承擔的責任。

其次，這種“證明”未必能夠完全免除或替代合同當事人的舉證責任。合同履行需嚴格依據(jù)雙方當事人在合同中的約定。關于是否出現(xiàn)足以影響合同正常履行甚至致使合同履行不能的情勢，以及合同雙方當事人應當如何分擔或者化解風險，首先應由該合同的雙方當事人自行協(xié)商解決。如果協(xié)商不成，發(fā)生了必須通過訴訟或仲裁解決的爭議，對于那種所發(fā)生的情況是否足以構成影響合同履行的“不可抗力”或“合同受阻”及“履行不能”的情形，一般應由提出這種主張的一方負責舉證。對此，國家的或當?shù)卣膹娭菩悦睿鶕?jù)合同履行的條件，顯然具有較強的證明作用；如果需要證明那些命令的內(nèi)容或存在的真實性，可能還需要負責舉證的一方對相關文件進行公證。而這種“不可抗力事實證明”是否具有類似國家和政府命令那樣的獨立證明的效力和作用，則要看法院或仲裁庭如何采信。也就是說，上述“不可抗力事實證明”并不能無條件地成為合同當事人履行合同受阻或合同不能履行的直接證據(jù)，合同當事人也不大可能單憑此項證明完全免除自己對此的舉證責任。

另外，這種“證明”的證據(jù)作用也可能會是一柄雙刃劍。當初，我們的相關機構為國內(nèi)企業(yè)出具“不可抗力事實證明”的本意是幫助他們度過眼下的難關。當時的國內(nèi)企業(yè)則希望以此為盾，保護自己避免因不能正常履行國際經(jīng)貿(mào)合同而可能遭受作為合同相對方的境外當事人的追償。目前全球疫情形勢異常嚴峻。我國防抗疫情的策略已經(jīng)調(diào)整為“外防輸入、內(nèi)防反彈”。現(xiàn)在我國和世界各國之間在防抗疫情方面的相對關系和經(jīng)濟運行秩序，在一定程度上發(fā)生了逆轉(zhuǎn)。有些國際貿(mào)易合同的境外當事人的履約能力和相對地位可能或正在發(fā)生變化，他們或許會反過來，利用這種“證明”保護自己。當境外的合同當事人同樣以這種“不可抗力事實證明”作為其無法履行合同或主張免除責任的理據(jù)，對于我國的合同當事人而言，亦將是非常棘手的問題和挑戰(zhàn)。

隨著我國對疫情的控制和經(jīng)濟生活的逐步恢復，我國的那些與國際合作關系密切的和已經(jīng)融入國際產(chǎn)業(yè)鏈的企業(yè)，現(xiàn)在更需要加強國際合作；同時，我們也需要繼續(xù)提振對外貿(mào)易和國際運事業(yè)。這些都與國際經(jīng)濟合同的切實履行密切相關。

根據(jù)目前全球形勢的發(fā)展，從總體利益出發(fā)，作為涉外經(jīng)濟合同當事人的國內(nèi)企業(yè)，應當客觀認識這種“不可抗力證明”的效力和作用。已經(jīng)取得這種“證明”的企業(yè)，固然可以充分使用這種證明，但是卻不能無條件地完全依靠和寄托于這種證明的效力。同時，在履行相關合同方面，作為涉外合同當事人的國內(nèi)企業(yè)，應當未雨綢繆，提前制定全面的應對措施，對能否履行或如何繼續(xù)履行合同要有充分的準備。如此，才可以最大限度地發(fā)現(xiàn)潛在的履約風險，并不至于使自己陷于被動不利的境地。

本文注釋

[1] 2020年2月13日載于《海仲文集》之“疫情防控法律專題”。